Прежде чем проявить свое отношение к закону 94–ФЗ, закону о госзакупках, давайте вместе проанализируем характерный пример его практики. Предположим, требуется разработать генплан крупного города – сроки, объемы, необходимое количество привлекаемых специалистов и, главное, цена вопроса – вещи известные. Проект разрабатывается не менее года или полутора лет, работают несколько десятков специалистов, и обходится он порядка 40 млн руб. А при проведении тендера побеждает заявка на… 10 млн руб. Что это значит – бюджет сберег 30 млн руб.? Нет, это значит, что 10 млн руб. были выброшены на ветер, т. е. на большое вознаграждение подавшим явно демпинговую заявку, приличное – чиновникам, закрывшим глаза на такой «экономичный» проект, и совсем мизерное – коллективу исполнителей в три с половиной человека, который за неделю сделал проект соответствующего качества. Скажете, что я утрирую, используя произвольный условный пример? Давайте разберемся.

Начинка с подвохом

Для начала зададимся вопросом, как воспринимать официальную информацию Минэкономразвития, представленную на заседании коллегии министерства в ноябре 2009 года: при начальной цене контракта Федеральной миграционной службы на производство миграционных карт 13,2 млн руб., конечная составила… 2,8 млн руб., т. е. на 80% меньше. Вопрос на засыпку: либо изначально стоимость контракта специально завысили (вопрос – зачем? – Ред.), либо налицо явный демпинг.
Критика и многочисленные поправки к 94–ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», – все это стало предметом обсуждения на заседании вышеупомянутой коллегии.
Коротко напомним читателям, а в чем, собственно, состояла «изюминка» 94–ФЗ. Итак, заказчик не имеет права предъявлять к претендентам каких–либо иных требований, кроме тех, которые определены законом, а именно: это должно быть юридическое или физическое лицо; оно должно соответствовать всем требованиям, которые предъявляются к таким лицам; у него не должно быть задолженностей по уплате налогов; лицо не должно находиться в процессе ликвидации и не должно быть банкротом; его деятельность в установленном порядке не должна быть приостановлена; лицо не должно предоставлять о себе заведомо ложные сведения; имущество лица не должно находиться под арестом. И все.
В результате организация, созданная вчера, квалификационный уровень специалистов и управленцев которой узнать по закону нельзя, откровенно демпингующая... выигрывает. А дальше – неизбежные суды из–за ненадлежащего исполнения работ. Заказчик же перечислил победителю 30% аванса (а это могут быть десятки и сотни миллионов), а взыскание долга с исполнителя, у которого за душой, прямо скажем, мало чего есть, становится весьма проблематичным. Вряд ли разрядит обстановку банковская гарантия победителя, представленная с Каймановых островов или других столь же интересных мест. Вот такая начинка закона.
Специалисты МЭРа ведут постоянный мониторинг действия закона 94–ФЗ, краткие выводы которого сводятся к следующим. До 1 января 2006 года информация о конкурсах размещалась только в печатных СМИ. Чиновники устанавливали к участникам любые требования, что можно трактовать как административную предварительную квалификацию. Выбор победителя производился произвольно в отсутствие аукционов как таковых. Результаты конкурса можно обжаловать только в суде в течение многих месяцев. К этому времени контракт мог быть исполнен и, как говорится, поезд ушел.
Что изменилось после 1 января 2006 года? Вся информация о государственных закупках размещается на сайтах в сети Интернет. Произвольные требования чиновников заменены на финансовое обеспечение качественного исполнения контракта, т. е. административная предварительная квалификация заменена на экономическую. Введены аукционы, в т. ч. в электронной форме, в результате заказчик получает товар заданного качества по минимальной цене. Процедура административного обжалования укорочена, решение принимается за 5 дней.
По официальной информации, всего за три года, с 2006 по 2008 год, экономия по всем бюджетам (федеральный, региональный, муниципальный) составила более 500 млрд руб. Сэкономленные средства были направлены в реальный сектор экономики, но с большей отдачей (больше закуплено продовольствия, лекарств и т. д.).
Как показывает практика, экономическая эффективность аукционов по сравнению с конкурсами при размещении заказов на одни и те же товары составляет в среднем 20%, более того, контракты с надлежащим качеством зачастую исполняются теми же компаниями, которые уже работали с заказчиками.
Снижение цены может быть колоссальным! По данным, которые проанализировали специалисты МЭРа, падение цен на лоты находится в диапазоне от 36,0 до 97,5% (!).
Оставим за скобками причины столь резкого различия начальной и конечной цены – была ли завышена первоначальная или демпинговой является окончательная – каждый аукцион – мероприятие штучное и малопредсказуемое. Но остается непонятным, как в процессе аукциона с пошаговым снижением цены не более 5% можно сбить цены почти на 100%.
Но, как показывают результаты опроса предпринимателей в сентябре 2008 года о проводимой реформе госзаказа на федеральном портале: www.zakupki.gov.ru, 74% респондентов поддержали новую экономическую идеологию 94–ФЗ. Глас народа – глас божий, ничего не скажешь. Почему же подавляющее число предпринимателей изменило отношение к закону? Во–первых, ограничен вес субъективной оценки, что позволяет выдержать баланс «цена – качество». Далее осуществлен переход к обязательному проведению аукциона с прозрачной предквалификацией. Кроме того, выдерживается правило «твердой» цены и неизменности условий контрактов, ответственность подрядчика за исполнение контракта на условиях, которые позволили ему выиграть торги. За нарушение норм закона 94–ФЗ установлены штрафы в КоАП и определены составы правонарушений. В законе 94–ФЗ учтены особенности проведения творческих конкурсов, возможна дозакупка без торгов товаров на сумму экономии, возникшей при проведении торгов (во избежание неосвоения), урегулированы вопросы срочных закупок жизненно важной продукции (лекарства, продовольствие, топливо), ряд закупок по объективным причинам проводится без торгов.
Самые большие проблемы вызывала существовавшая раньше административная предквалификация. При допуске на госзаказ произвольные требования чиновников заменены на финансовое обеспечение качественного исполнения контракта, т. е. административная предквалификация заменена на экономическую. Таким образом, законом 94–ФЗ предусмотрена предквалификация, но она зависит не от субъективного мнения чиновника, а от экономической возможности компании исполнить контракт. В чем «фишка» финансовой предквалификации: чиновник прописывает в условиях торгов, «что он хочет купить» (предмет закупки), а не «у кого купить», компания – участник торгов предлагает только то, что описано самим заказчиком. В противном случае компания не допускается к торгам, все допущенные компании конкурируют по цене, выигрывает наилучшее ценовое предложение.
Защита от демпинга работает следующим образом: участвовать в торгах можно только после внесения пятипроцентного задатка. Если участник «заигрался», упал в цене и отказывается от подписания контракта, он теряет весь задаток. При этом новые торги проводить не надо, и контракт заключается со следующим участником. До подписания контракта участник должен принести финансовое обязательство третьей стороны, которая поручится за исполнение контракта (банк, крупный поручитель), либо внести залог. Если контракт не исполняется, поставщик теряет до 30% (!) от стоимости контракта. А, как известно, для поставщиков нет ничего сильнее экономической мотивации исполнения контракта.
От страхования, как меры антидемпинга, уходят, и вот почему. Общий принцип страхования по ГК РФ таков: страховая компания не отвечает за убытки, причиненные умышленно, а контракт фирмой–однодневкой как раз и может не исполняться умышленно, что легко доказать в суде. Поэтому 23 августа 2009 года вступили в силу поправки в 94–ФЗ, которые полностью исключили применение страхования в электронных аукционах и позволили заказчику не принимать страхование при проведении обычных торгов. В будущем и на обычных торгах страхование будет исключено. Таким образом, фактически остались только банковские гарантии, поручительства крупных финансово надежных компаний и залог самого поставщика. Выявилась интересная закономерность: когда проводили масштабный анализ неисполнения контрактов, не было ни одного случая неисполнения контрактов, которые были обеспечены данными видами финансовых гарантий. Что и говорить, деньги – великая сила.
Согласно приказу Минэкономразвития России действует 15–процентная ценовая преференция, что дает отечественным производителям реальные возможности выигрывать торги. В течение контракта действует твердая цена и соблюдаются неизменные условия контрактов: уход от правила «твердой цены» и неизменности условий исполнения контрактов – прямая дорога к «фиктивным» торгам и распылению бюджетных средств.
Особые проблемы возникают с закупкой сложной продукции на аукционе: заказчик должен заранее провести анализ имеющейся продукции на рынке и определиться с параметрами заказа. Возможно даже уточнение норм законодательства, позволяющих уточнять до проведения торгов условия торгов, техническое задание на закупку и т. д.

Мы впереди планеты всей…

Эволюционное развитие 94–ФЗ идет в правильном экономическом направлении – административную предквалификацию вытесняет экономическая, закупка сложной техники по определению предполагает проведение электронных аукционов. Но, самое главное, у госзаказчика будет единое рабочее место – общероссийский портал госзакупок. А саму работу предполагается вести на пяти электронных площадках. В чем смысл этих преобразований, почему они повышают прозрачность торгов и их эффективность?
На региональных и муниципальных квази–сайтах трудно что–либо найти, на них возможна несанкционированная замена сведений «задним числом», да, наконец, нет возможности обеспечить должный контроль за разрозненными сайтами. Поэтому непреложным должно быть одно: сайт – единственный источник информации о торгах для предпринимателей с единым форматом поиска для всех предпринимателей, доступностью информации о закупках и создании рабочего места каждому государственному и муниципальному заказчику. Речь–то идет о многомиллионных контрактах!
А теперь, что касается принципиальных различий обычного аукциона и электронного: на обычных торгах участники сидят «в одном кабинете», знают друг друга, «делят рынок госзаказа», отсюда возможен сговор просто по определению. На электронных аукционах – принцип конфиденциальности участия – каждый поставщик с любого компьютера с Интернетом участвует в аукционе и мистера Икса можно расшифровать только в случае победы. Пока у каждого региона своя электронная площадка, следовательно, у каждого своя «закрытая» экономика в госзаказе. Только местные поставщики знают о «своей» электронной площадке. Как результат – участие в региональном госзаказе только региональных поставщиков, для которых создается искусственная преференция. В итоге – резкий спад конкуренции на торгах, рынок–то уже поделили, резкий рост несостоявшихся аукционов и, как следствие, завышенная цена закупки.
Специалисты предлагают на всю нашу большую страну всего пять площадок (по сути – по планируемому количеству часовых поясов). Почему всего пять площадок? Их небольшое количество позволяет обеспечить информационную безопасность: постоянный мониторинг и надежный контроль за технологиями, используемыми на электронной площадке, возможен только тогда, когда их ограниченное количество и высоки требования к качеству работы площадок.
Кроме того, за услугу проведения электронного аукциона на площадке платит победитель. Из–за того, что ограничено количество площадок, на них обеспечивается более высокая концентрация участников, минимизируется стоимость проведения электронных аукционов – порядка 3 тыс. рублей за лот.
На пяти площадках и у заказчиков, и у участников аукционов обеспечивается быстрый и единый поиск информации, аукционы проходят с высоким уровнем конкуренции.
А что ждет существующие региональные площадки? На действия многих площадок поступали и поступают жалобы предпринимателей из–за невозможности им зарегистрироваться на проходящие аукционы, но реагировать на эти жалобы невозможно, т. к. технологически площадки никак не контролируемы и как определяется победитель, нельзя проверить. Когда–то и вместо компьютеров использовали счеты, а вместо сайтов – газеты. Но страна сделала шаг вперед – ушла от обычных аукционов к электронным – и отказалась и от газет, и от счетов, хотя их в свое время тоже покупали за деньги. Такая же ситуация и с технологически неразвитыми площадками регионов – страна переходит на централизованные и контролируемые электронные аукционы (в госзаказе создается единое экономическое пространство, не поддающееся региональному административному влиянию). Региональные площадки при организации стоили весьма недорого (до 10 млн руб.), к ним не предъявлялись требования по их технологической безопасности, они имели низкий уровень нагрузки. Площадки у регионов уже давно окупились, и поэтому отказ от них не может рассматриваться как финансовые потери регионов.
К началу 2010 года Минэкономразвития России и ФАС России отберут пять общероссийских электронных площадок, обеспечив их работой уже в январе.
Отобранные пять площадок должны стать общероссийскими площадками, в наблюдательные советы которых (или в учредительство) должны иметь возможность на равных правах войти любые желающие регионы. Это дает возможность регионам принимать управленческие решения по улучшению качества работы площадок. Существующие региональные площадки могут быть использованы в регионах для реализации на электронных аукционах конфиската, судебных торгов, прав аренды и др. Контрактная система должна развиваться в экономическом направлении – необходимо уходить от  принципа обязательности «освоения» любой ценой бюджетных средств к принципу поощрения заказчиков, достигших поставленных задач и получивших при этом экономию бюджетных средств. Таким образом, появляется реальная возможность «не закапывать» деньги, а осваивать их с умом.
Кроме того, внесены поправки в бюджетное законодательство, которые позволяют заключать государственные контракты на период сверх лимита бюджетных средств. Сейчас практически все контракты заключаются на один год, что создает затруднения при закупках длительных услуг и работ.
С 2010 года будут внесены поправки, направленные на введение поэтапного обязательного электронного аукциона (в течение 2010 года с переводом всех заказчиков (федеральных, региональных, муниципальных) на электронный аукцион.
До 1 января 2011 года будет введен в эксплуатацию новый сайт, обеспечивающий в течение 2010 года совместно с Федеральным казначейством выдачу всем представителям госзаказчиков (около 1 млн чел.) электронно–цифровых подписей (ЭЦП).
По информации (на 2008 год) МИДа России, в Европейском союзе, так же как и в Российской Федерации, обозначен переход на создание Единого информационного пространства в сфере госзаказа и электронные аукционы.
Опять–таки по информации МИДа России, препятствием к внедрению электронных аукционов в Европейском союзе признается наличие в ряде случаев административной предквалификации, что противоречит идеологии электронного аукциона).
Констатируется, что единственная страна, где данный вопрос решен, – Российская Федерация.

ЭКСПЕРТНОЕ МНЕНИЕ
Изменения корректировки, уточнения вносятся в 94–ФЗ ровно столько времени, сколько существует сам закон, т. е. с 2005 г. У специалистов различных областей его применения накопились к нему свои претензии. Дать свой комментарий к закону мы попросили Валентина Рыбакова, генерального директора юридической фирмы
«СА–консалтинг», которая как раз и специализируется на сопровождении проектов ГЧП и разработке проектов нормативно–правовых актов, касающихся дорожного хозяйства. По его мнению, можно выделить следующие аспекты закона, требующие совершенствования.
1. Некорректное применение аукционной формы для строительства автодорог.
Как известно, в законе закреплен принцип унификации размещения государственного заказа. Предполагается, что предмет договора в большинстве случаев не имеет существенного значения. Федеральный закон устанавливает обязательность размещения государственного заказа на проектирование, строительство, ремонт и содержание автомобильных дорог только в форме аукциона (с 01.07.2010 – открытого аукциона в электронной форме). Исключение допускается только в отношении искусственных дорожных сооружений, в отношении которых торги могут проводиться в форме конкурса.
Строительные работы в дорожной деятельности имеют свои особенности, важнейшей из которых является то, что материал, из которого состоит объект, в основном производится непосредственно на строительной площадке, в отличии от строительства иных объектов, состоящих из стандартизированных материалов (бетон, кирпич, панели), качество которых контролируется производителем этих материалов. В связи с этим огромную роль играет технология, которая используется подрядчиком при осуществлении строительства автомобильных дорог. В свою очередь, наличие отработанной современной технологии определяется уровнем квалификации подрядчика (подготовленность персонала, отработанная регламентация деятельности) и наличием современной техники.
Нормы 94–ФЗ позволяют государственному заказчику по стоимости работ более 50 млн руб. установить требования о выполнении сходных работ за последние 5 лет, стоимость которых составляет не менее 20% от предмета контракта. Установление иных требований законом запрещено.
Применение правил 94–ФЗ к дорожным строительным и ремонтным работам приводит к тому, что у подрядчиков нет заинтересованности в модернизации производства, внедрении современных технологий, а это в конечном итоге ведет к снижению качества автомобильных дорог и темпов их строительства. Действующие на данный момент ГОСТы устарели, но даже принятие новых технических регламентов не сможет решить указанную проблему, так как уровень подготовки и материально–технической базы подрядчиков по стране существенно различается.
2. Невозможность изменения сроков выполнения работ в связи с неблагоприятными погодными условиями.
Производство дорожных работ находится в большой зависимости от погоды. Возложение риска невыполнения работ в срок из–за неблагоприятных погодных условий стимулирует подрядчика нарушать технологию производства работ, что сказывается на конечном качестве выполненных работ, которое невозможно отследить технически при приемке результата. Однако нормы 94–ФЗ не позволяют изменять срок контракта в связи с неблагоприятными погодными условиями.
3. Отсутствие рабочего механизма привлечения внебюджетных средств.
На практике возникают ситуации, когда застройщики территорий готовы реконструировать какой–либо дорожный объект, например, путем строительства развязки к застроенной территории, за свой счет. В таком случае государство должно заключить договор государственного подряда непосредственно с заинтересованным лицом или с указанным им подрядчиком, после чего строительство должно осуществляться за счет заказчика. Положения 94–ФЗ опять–таки не представляют возможности реализовать подобные проекты.
4. Невозможность адекватного изменения цены работ.
Особенностью строительства автомобильных дорог как линейных объектов являются специальные требования СНиПов по изысканиям, которые по сравнению с объектом точечной застройки являются более усеченными. Такие положения продиктованы нерациональностью осуществления таких же подробных изысканий, как по точечным объектам, из–за их дороговизны. Таким образом, в системе проектирования и строительства автомобильных дорог повышен риск выявления дополнительных условий (в городах обычно коммуникации, за городом – особенности почв), что влечет за собой необходимость проведения дополнительных работ и, как следствие, рост стоимости этих работ. Положения закона 94–ФЗ с 01.01.2010 г. не позволят изменять цену подрядных работ при строительстве автомобильных дорог.
5. Проблемы бюджетного финансирования.
В соответствии с п. 2 ст. 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственные (муниципальные) контракты заключаются и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств, кроме некоторых случаев. После вступления в силу закона о бюджете на соответствующий период лимиты должны быть доведены Министерством финансов РФ до Федерального казначейства, которое доводит их до главных распорядителей бюджетных средств, через лимиты которых они наконец доходят до получателей бюджетных средств, уполномоченных на размещение государственного заказа. Понятно, что целью является недопущение возникновения обязательств сверх установленных лимитов, однако на практике это приводит к потере времени при размещении государственного заказа, что критично для работ, зависящих от погодных условий.
6. Закон не позволяет реализовать проекты на основе комплексных долгосрочных контрактов.
В настоящее время в зарубежной практике активно внедряются комплексные контракты, включающие одновременно проектирование, строительство и эксплуатацию автомобильных дорог на длительный период (жизненный цикл дороги). Особенности проведения конкурса и порядка исполнения договора, установленные в 94–ФЗ, абсолютно неприемлемы для реализации подобных контрактов. Конкурсные процедуры в этом случае должны быть ближе к установленным в Федеральном законе «О концессионных соглашениях», а сам договор должен быть более гибким, предусматривать изменение обязательств сторон в зависимости от изменяющихся условий.

Ирина ПОЛЯКОВА,
обозреватель «ТР»,
кандидат экономических наук